Diante do agravamento da pandemia do coronavírus, cujas consequências ultrapassam, e muito, o aspecto da saúde, inúmeras empresas já se mobilizam e notificam os seus parceiros a respeito da impossibilidade de cumprimento dos contratos firmados, calcadas no instituto da força maior. Afinal, essas empresas têm o direito de fazê-lo?

Primeiramente, há de se identificar se as partes se submetem, expressa ou tacitamente, à jurisdição nacional, na medida em que a questão será aqui tratada sob o enfoque da legislação brasileira.

Partindo disso, o artigo 393 do Código Civil estabelece que o devedor não responderá pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado e, complementarmente, o parágrafo único traz a previsão de que este instituto somente é aplicável se os efeitos dele decorrentes forem imprevisíveis e inevitáveis.

Assim, malgrado o princípio da exoneração, deve haver um impedimento real e comprovado que justifique a impossibilidade de cumprimento do dever contratualmente assumido e não um pretexto genérico.

Contudo, se o impedimento, embora real, for apenas temporário, o cumprimento da obrigação deverá, a princípio, ser suspenso, salvo se o atraso dele resultante justificar a rescisão do contrato. Se o impedimento for definitivo, o contrato, em regra, deverá ser rescindido, restabelecendo-se, sempre que possível, o status quo ante.

Há contratos nos que as partes já preveem os fatos que se moldam (ou não) como de força maior, chegando a quase renunciar ao direito de exoneração do cumprimento de determinada obrigação, assumindo voluntária e inteiramente os riscos, o que igualmente deve ser analisado.

Imaginemos, por exemplo, um contrato de fornecimento de máscaras e luvas para a rede hospitalar. Pandemias e epidemias poderiam ser justificativas para o descumprimento da obrigação principal, na medida em que o objetivo do contrato é exatamente este, fornecer instrumentos básicos à atividade mesmo em situações críticas e excepcionais?

Certo é que, para identificar se determinada empresa pode ou não se valer da excludente de responsabilidade, há de ser avaliar, caso a caso, as disposições contratuais, tais como condições gerais do negócio; se a cláusula de exoneração por força maior está prevista no contrato e, em caso afirmativo, como é definida; se na ausência de disposição contratual, o coronavírus poderia ser interpretado como caso de força maior, etc.. Tal análise também deve ser permeada pela função social do contrato e a boa-fé objetiva, estandartes do direito contratual.

Ainda, há de se atentar para a data da celebração do contrato, pois se firmado no início de 2020, é provável que a pandemia não seja considerada um caso de força maior, pois o requisito da imprevisibilidade não estaria suprido. Por outro lado, as medidas radicais de prevenção, a exemplo do toque de recolher, adotadas em certas áreas geográficas, também não possuem precedentes, trazendo novamente à tona o debate a respeito da excludente de responsabilidade.

Não menos importante é analisar se, mesmo diante de possível previsibilidade, a execução deste contrato não se tornaria excessivamente onerosa para uma das partes, gerando um forte desequilíbrio contratual. Nesse caso, o devedor poderia se valer da regra contida no art. 478 do Código Civil, que determina que nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

Evidente que, afora as previsões legais, deve-se ter em mente que em circunstâncias excepcionalíssimas como esta, há uma tendência inata de as partes buscarem meios de minimizar os seus prejuízos, partindo da premissa de que o seu problema é maior do que o do outro, mas, em tempos de crise, há de se ter bom-senso.

Valer-se de regras comuns, de entendimentos aplicados em situações ordinárias, de cláusulas rígidas e de legislações hiper protecionistas não parece ser o melhor caminho, afinal o Direito é evolutivo e, diante da criticidade do momento, é prudente que, além da revisão das obrigações pactuadas, busquem meios alternativos de solucionar os seus conflitos.